domingo, 19 de julho de 2009

Mortes no futebol

No portal UOL Notícias (dia 19/07, às 18h15min) Elaine Patrícia Cruz, da Agência Brasil, apresentou estudo de Maurício Murad, sociólogo e professor da UFRJ, que concluiu que o Brasil lidera o ranking de mortes em confronto no futebol. Por evidente esse assunto me interessa, pois tudo que se relaciona à criminalidade no desporto eu estudo. Este é meu objetivo nos próximos três anos. Informo aos interessados: http://noticias.uol.com.br/cotidiano/2009/07/19/ult5772u4685.jhtm
Não sou sociólogo, mas algum tempo pensei sobre quais fatores contribuem para esse tipo de violência. Vou aproveitar o espaço para transcrever o que parcialmente concluí. Começo pela ausência no texto constitucional - e exemplo disto é o diploma português - de diretiva relacionada à prevenção da violência associada ao desporto. Esta omissão contribui de forma negativa no aumento da criminalidade e, como efeito conseqüencial, agrava a crime moral vivida na sociedade nacional, mormente relacionada à juventude. Em relação a estes, a existência de acentuado percentual de desinteresse pelos estudos ou pelas escolas, pela ambição de um labor honesto ou de uma boa profissão proporciona a proliferação assustadora de condutas criminosas praticadas antes, durante e depois dos eventos e fora dos locais a ele destinados. Em outras palavras, o resultado da falta de sabedoria por parte dos jovens em direcionar suas contrariedades, frustrações e revoltas com tudo o que reside na sociedade, somada à falta de valores familiares e religiosos e a crise da dependência química, favorece o afastamento dos bancos escolares e dos locais de trabalho e, em contrapartida, estimula o crescente e terrível vandalismo desportivo.

A própria modalidade desportiva, na qual o resultado final é aleatório, gerando a incerteza da vitória e mantendo o clima de dúvida até o apito final e, desta forma, uma tensão em torno da atividade conduz, em caso de derrota, manifestações de violência por parte dos jovens e adultos. Contribuição para o presente vandalismo também é fornecida pela conduta dos jogadores, mormente os mais conhecidos, considerados símbolos de cores. Ademais, a rivalidade entre os jogadores nas competições ou mesmo a violência sem qualquer conexão com o exercício regular de jogo estimula diretamente a violência praticada fora das quatro linhas. Os dirigentes desportivos também assumem parcela de responsabilidade no acréscimo da violência, pois é notório o descaso em várias questões, como, por exemplo, a incompetência na promoção dos espetáculos, a ausência de estrutura adequada e de conservação dos estádios, a ausência de organização de um calendário uniforme, a realização de jogos em horários adiantados sem a necessária estrutura que possibilite a todos torcedores o retorno tranqüilo aos lares, dentre tantos outros fatores.
Outro vetor da proliferação desta violência é fornecido pela imprensa. Meirim delineou um importante estudo sobre a influência dos meios de comunicação nos dias que precedem ao embate, concluindo que os veículos de massa “não cessam de alimentar um estado de incerteza fornecendo argumentos e estimulando a imaginação do espectador” [1]. E neste universo tendencioso e persuasivo, como destaca Jacques Selosse, “os indivíduos entram no estádio para descarga emocional e com preconceitos mobilizáveis e reativos as diversas fases do jogo” [2]. E a imprensa vai mais longe ao dar crédito à violência das torcidas organizadas e de seus integrantes – que depredam os arredores dos estádios, danificam lares e veículos coletivos ou particulares e agridem transeuntes – pois registram várias vezes as imagens não apenas com a intenção de noticiar, contudo para auferir preciosos pontos de audiência. Uma vez mais com Meirim tem-se que “os jornalistas dando conta da violência nos estádios, conferem-lhe uma dimensão espetacular, sem a qual ela não teria a mesma intensidade nem a mesma atração para os seus autores” [3]. E ao noticiar maciçamente estes atos dão suporte ao “cultivo do hooliganismo”, pois é notório, segundo Walgrave e outros, que “ao menos um terço dos hooligans tem um álbum com fotografias, artigos de imprensa e outros científicos sobre a violência ocorrida nos estádios de futebol” [4]. E o fenômeno da violência e sua relação com a imprensa têm o maior ibope nas chamadas dos locutores desportivos ao analisarem, por exemplo, o local de jogo como um “campo de batalha”, ao avante como um “matador”, a partida como uma “guerra”, ao simples chute como “tiro” e ao chute forte como um “canhão”. Essas informações traduzem de forma antecipada o clima que envolve a prática desportiva na qual os adeptos “mesmo antes de entrarem no estádio já estão envolvidos, prontos a defender suas opções, difundi-las a sua volta, influenciar os julgamentos e atitudes de seus vizinhos em torno de uma representação bivalente: os bons e os maus, nós contra os outros” [5].

E neste contexto outros fatores podem ser acrescidos, como, por exemplo: o sentimento de anonimato que origina a perda de inibição e de autodisciplina; o momento de fama passageiro ou o prestígio social e de valia pessoal; a reunião de massas; a busca por uma identidade global e distinta que dote de maior sentido sua existência; a irrelevante punição; e, por fim, a ausência de qualquer valor moral [6].
Importa mencionar que não obstante a existência de uma “tipologia de torcedores” [7], infelizmente o desporto assume um rosto camuflado para que a violência nascida no dia-a-dia de nossa sociedade se manifeste. São agentes trajados com as cores de seus clubes aproveitando-se da quantidade de pessoas presentes nas ruas no pré e pós-jogo para consumação de delitos. Em síntese, esses agentes criminosos apropriam-se do espetáculo desportivo com intenções diversas às atividades e possuem as suas ações facilitadas em face da dificuldade ou comodismo dos órgãos de repressão identificá-los junto a uma multidão de reais torcedores.

Neste campo de idéias e diante da presente realidade, algumas considerações finais merecem atenção e delineiam as conclusões do post. Não se deve acreditar em uma virada histórica nos últimos minutos sem a iniciativa de ataque. Logo, mister se faz a realização de um pacto social coletivo. Primeiro através de uma pedagogia desportiva bem orientada. Segundo por meio de uma educação físico-desportiva bem programada e para toda a população. Terceiro através de um jornalismo desportivo mais profissionalizado e responsável. Depois, com normas e regras desportivas mais severas e melhor aplicadas. Por fim, com a promulgação e aplicação de leis penais com sanções exemplares e justas aos seus transgressores [8], pois se aguardar por um milagre final, talvez o desporto já esteja inserido entre as vítimas de sua própria violência.
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[1] MEIRIM, José Manuel. “A Violência Associada ao Desporto. Aproximação a Legislação Portuguesa”, BMJ, n. 389. Lisboa, 1989, p. 12.
[2] SELOSSE, Jacques. “A Violência dos Espectadores nos Estádios. Estrutura, Processo e Efeitos do Contágio”, RDS, n. 119. Lisboa, 1989, p. 4.
[3] MEIRIM, José Manuel. “A Violência Associada ao Desporto. Aproximação a Legislação Portuguesa”, BMJ, n. 389. Lisboa, 1989, p. 12.
[4] WALGRAVE, Lode et al. “As Causas Sociais e Sócio-psicológicas do Vandalismo Futebolístico”, RDS, n. 123. Lisboa: Direção Geral dos Desportos, 1989.
[5] SELOSSE, Jacques. “A Violência dos Espectadores nos Estádios. Estrutura, Processo e Efeitos do Contágio”, RDS, n. 119. Lisboa, 1989, p. p. 5.
[6] Para análise do problema, recomendo: REIS, Heloísa Baldy. “Os Espectadores de Futebol e a Problemática da Violência Relacionada à Organização do Espetáculo Desportivo”, RPEF, n. 17, jul-dez, São Paulo, 2003, p. 85-92; ALBRECH, Hans Jörg. “Violencia y Deporte. Fenomenologia, Explicación y Prevención”, RD, n. 7. Trad. Teresa Aguado Correa et al. Barcelona: Práxis, 2000; LOPES, José Mouraz. “Violência Associada ao Desporto. Uma Perspectiva Portuguesa Jurídico-Penal”, RSDS, n. 8. Lisboa, 1994.
[7] SELOSSE, Jacques. “A Violência dos Espectadores nos Estádios. Estrutura, Processo e Efeitos do Contágio”, RDS, n. 119. Lisboa, 1989, p. 7-12.
[8] Conclusões baseadas no estudo de FERRANDO, Manoel Garcia. “Interpretações Sociológicas da Violência no Desporto”, RSD, n. 41, Lisboa: Direção Geral dos Desportos, 1987, p. 18.
Obs.: Recomenda-se: Direito Desportivo. Tributo a Marcílio Krieger. São Pulo: Quartier Latin, 2009, no qual frisamos as propostas de legislação portuguesa, espanhola, argentina e brasileira sobre o presente assunto.

O que a academia me proporciona

Tenho a sorte de ser professor. Um dos motivos desta fortuna é poder conhecer diferentes pessoas. Penso que nos três anos de profissão superei os mil alunos. Algumas turmas marcam e das turmas algumas pessoas. Hoje recebi um email de Roberta Inácia, da turma do 4º ano de Direito da Uniban-São José. É uma aluna que faz a diferença. Sem vergonha de sua fé e devoção, apresentou TONY MELENDEZ, uma lição de vida para todo mundo. São mensagens como esta que nos fazem superar a distância e a saudade de todos: "Por favor não me digam que não podem. Não me digam que não podem, porque você, vocês, podem fazer muito mais. Levantem-se e digam: Eu quero! Eu posso! Eu vou adiante!". Bom domingo a todos.

sexta-feira, 17 de julho de 2009

Art. 306 da Lei n. 9.503/97

Acabei de ler no portal da globo.com que o ator Thiago Rodrigues se recusou a fazer o teste do bafômetro. Não sei quem é esse ator. Para os fãs deixo o registro de Berenice Seara da Coluna Extra, Extra! publicada em 17/07/2009, às 13:28.
Interessa-me destacar quais as conseqüências desta negativa segundo a Lei n. 11.705/08. E as considerações que aqui registrarei são as mesmas que desenvolvi nas aulas de Pós-graduação em Direito do Trânsito em Faculdade de Santa Catarina. Destaco inicialmente os dispositivos legais que têm pertinência no momento:
“Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:
Infração - gravíssima;
Penalidade - multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses;
Medida Administrativa - retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação.
“Art. 276. Qualquer concentração de álcool por litro de sangue sujeita o condutor às penalidades previstas no art. 165 deste Código.
Parágrafo único. Órgão do Poder Executivo federal disciplinará as margens de tolerância para casos específicos.” (NR)



“Art. 277.
§ 2o A infração prevista no art. 165 deste Código poderá ser caracterizada pelo agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor.
§ 3o Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo.” (NR)
“Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:
.............................................................................................
Parágrafo único. O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo.” (NR)
Atualmente, para a tipificação penal será necessária a comprovação de concentração de álcool igual ou superior a seis decigramas por litro de sangue. A taxatividade na nova redação privilegia o princípio constitucional da legalidade. O novo tipo penal não precisa ser complementado e, portanto, desnecessário recorrer ao que hodiernamente se denomina de administrativização do direito penal (Santos, Juarez Cirino. Direito Penal. Parte Geral. Curitiba, 2007, p. 50). Assim, para caracterização da materialidade do delito ou se comprova que o agente está com concentração de álcool igual ou superior ao limite legal ou não haverá crime.
E como comprovar? Não obstante existam várias decisões referindo-se a possibilidade de utilização do bafômetro para a aferição da embriaguez, qualquer prisão fundamentada na concentração de álcool por litro de ar expelido dos pulmões deverá ser taxada como ilegal, porque existe ofensa gritante à princípio constitucional. Em outras palavras: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5°, II). Não estou obrigado a fazer o exame de alcoolemia pelo bafômetro, porque seu regulamento emana do Decreto n. 6.488/08, isto é, um ato normativo do Poder Executivo. É simples: Decreto não é lei; e, Presidente não é legislador.
O interessante da taxatividade legal é que a prescindibilidade dos exames periciais não mais poderá ser aplicada. É só exame de sangue. Assim, o legislador impediu a aferição da embriaguez por qualquer outra prova em direito admitida. As Autoridades ministeriais, no entanto, não se conformam e, assim, ou procuram suprir a omissão por meio de uma interpretação extensiva do art. 277, § 2° da Lei n. 9.503/97, com nova redação dada pela Lei n. 11.705/08, ou recorrem ao art. 167 do Código de Processo Penal.
Partem, portanto, da seguinte posição: se outra prova não for aceita será inviável a proteção do bem jurídico. Mas não será possível uma interpretação extensiva do art. 277, § 2°, pois nele há referência expressa só ao art. 165, que se refere apenas à infração administrativa. Também não é possível recorrer à prova testemunhal porque não há como equivaler esta prova à perícia referida para fins de caracterização do crime. Ou será que uma testemunha é uma decigrama, duas testemunhas são duas decigramas, e assim vamos...
Evidente que para comprovar a materialidade do delito – pois do contrário a denúncia nem será recebida – o MP não poderá se valer de prova testemunhal, recorrendo à regra do art. 167 do CPP, pois, “sabiamente, a embriaguez é uma intoxicação provisória que deixa vestígios, tornando-se indispensável o exame de corpo de delito, devendo o estado etílico ser demonstrado por especialista (art. 159 e parágrafos do CPP, com redação dada pela Lei n. 11.690/08) e não por policiais ou agentes de trânsito” (vide, nesse sentido: Callegari, André Luís. “A Imprestabilidade do Bafômetro como Prova no Processo Penal”, in Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, n. 191. São Paulo: RT, 2008, p.8).

Aceitar a prova testemunhal invocando a proporcionalidade e a razoabilidade na situação específica equivaleria à legitimação pelo Estado de utilização de prova ilícita, embora aos olhos ministeriais isso possa ser cintilante. Contudo, de nada adiantaria a conduta repressiva do Poder Judiciário quando, na obtenção das provas, o representante do parquet transgride os preceitos constitucionais.
E já me aproximando do final questiono: como punir criminalmente o condutor do veículo que se recusa a submissão a qualquer procedimento? Responderá o ‘rebelde’ pelo crime de desobediência? Não. O delito contra a Administração Pública não se configura quando a lei cominar sanção de natureza civil ou administrativa, sem ressalvar expressamente uma aplicação cumulativa da pena que tem previsão no art. 330 do Código Penal. E isso é mais do que pacífico nos Tribunais Superiores (vide: Recurso em Habeas Corpus n. 06.0120886-6, rel. Min. Esteves Lima, j. 18/09/2006). Apenas não conhece essa regra o Promotor Cássio Honorato que insiste em afirmar o contrário (vide: Honorato, Cássio Mattos. Trânsito: Infrações e Crimes. Campinas: Millennium, 2000, p. 145).
E a punição de natureza civil e administrativa tem previsão no art. 277, § 3° da Lei n. 9.503/97. Todavia, não há razão para existência deste parágrafo, porque mesmo que o condutor se recuse a qualquer procedimento previsto no caput do artigo referido, há possibilidade dos agentes de trânsito suprirem a omissão (art. 277, § 2°). Eu não entendo uma coisa: por que punir a recusa quando o próprio legislador previu meio subsidiário de comprovação da embriaguez? Não é crível imaginar que a legalidade da autuação por parte do agente de trânsito apenas possua credibilidade com o pagamento pelo condutor de valor de multa próximo a R$ 950,00 (novecentos e cinqüenta) reais.
Os mais apressados sustentarão, portanto, tendo em vista a não aplicação do art. 277, § 3° do CTB – que prevê a punição de natureza civil e administrativa – a possível responsabilização do agente pelo delito de desobediência, rompendo-se o paradigma já pacificado nos Tribunais, anteriormente apresentado. Lego engano, pois é premissa básica de que ninguém está obrigado a agir em prejuízo próprio (art. 5°, LVII e LXIII, da Constituição Federal; e do Decreto n. 678/92, que incorporou ao ordenamento jurídico nacional o Pacto de São José da Costa Rica).
Vale concluir com o pensamento do Ministro Celso de Mello em seu voto na Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 144/DF de que “a legitimidade dos fins não justifica a ilegalidade ou inconstitucionalidade dos meios cuja adoção se entenda necessária a consecução dos objetivos visados, por mais elevados, dignos e inspirados que sejam”.

quinta-feira, 16 de julho de 2009

Art. 14 da Lei n. 10.826/03

Vamos aproveitar essa postagem para discorrer algumas linhas sobre o princípio da lesividade. Com isso já comentamos sentença prolatada pelo Dr. Alexandre Morais da Rosa em fato que, em tese, o Promotor de Justiça entendeu configurar o crime do art. 14 da Lei n. 10.826/03. Maiores destalhes sobre o ocorrido, bem como a fundamentação da decisão, vide o blog do magistrado (www.alexandremoraisdarosa.blogspot.com/).

Não obstante a lesividade/alteridade/ofensividade constituir princípio prévio à intervenção legislativa, por vezes o nosso legislador é impaciente. Ele acaba por antecipar à criminalização de condutas humanas anteriormente à própria lesão ao bem jurídico, ou ainda que este não seja exposto a risco relevante. Daí a necessidade do intérprete restringir o ímpeto daquele e afastar a aplicação da pena a condutas que não afetam um bem jurídico, ou seja, de reafirmar o princípio da lesividade que fora desrespeitado.
Mas disso decorre um enorme problema. Existe uma realidade no Poder Judiciário que é desconhecida de quase todos: os magistrados que entendem e estudam o direito penal e aqueles que nada sabem – a maioria – e fazem questão de enaltecer velhas doutrinas. Em síntese: existe um Judiciário sério; outro alienado. Mas felizmente no grupo inicial, não raras vezes encontramos cumplicidade da Magistratura para com o Magistério da qual resultam boas conseqüências, embora indesejadas por seus superiores. É o caso que propomos comentar.
O intérprete absolveu o agente do crime do art. 14 da Lei n. 10.826/03 que, no caso concreto, fora flagrado numa blitz policial com várias munições no interior do veículo, mas sem nenhuma arma, por entender que esta infração – que é de perigo abstrato – ofende o princípio da lesividade. O interessante da decisão é que a fundamentação não se limitou à comprovação do porque o agente portava as munições apreendidas, uma vez que este não se desincumbiu do ônus de comprovar o porte legítimo. Foi além, porque a “matéria de fundo” é muito relevante, sendo que o julgador procurou responder o seguinte questionamento: o perigo que não é elemento do tipo, mas mera motivação do legislador é capaz de legitimar uma punição? Ou de forma mais simples: é suficiente uma presunção do perigo ao bem jurídico? Com extensa citação de autores respeitados no direito penal e não meros marqueteiros, concluiu com apoio em Roxin, que “a conduta que não causa risco significativo ao bem jurídico é atípica, pois [...] imputar a alguém a responsabilidade penal implica criação de um risco (relevante) não permitido em que haja tanto o desvalor da conduta como do resultado [...]”.
O que destacamos no início o mesmo magistrado enfocou na decisão, ou seja, cabe ao julgador ponderar a aplicação do tipo penal e, diante de situação onde inexista lesividade, não admitir a imposição de pena ao agente, pois, que perigo um projétil, por si só, oferece quando ausente uma arma de fogo? Por certo haverá quem assim se pronuncie: no primeiro dia porta-se a munição e no dia seguinte a arma desmuniciada – há precedente na Corte Suprema também entendendo pela atipicidade desta conduta – e, desta forma, o armamento estará completo em poucos dias. O argumento para esta intervenção é simples: isso não é um problema do Judiciário, mas sim de uma política incorreta, porquanto no Brasil é mais barato proibir do que ter uma polícia e, como efeito conseqüencial, uma fiscalização eficiente. Numa analogia com a educação: seria o mesmo que investir milhões de reais no ensino superior e abandonar completamente o ensino básico e fundamental. Fica a pergunta: do que adianta um computador por aluno se nem o nome sabe escrever com uma 'bic'?

No entanto também mencionamos que o Tribunal Catarinense (os superiores) posiciona-se contrário ao pronunciamento de seu integrante. O faz geralmente atrelado – senão em cópia integral (e quem dúvida basta ir ao mecanimos de busca e fazer rápida pesquisa) – dos pronunciamentos do Superior Tribunal de Justiça ou com a citação de autores que não analisam o direito penal sob a vertente constitucionalista. Por certo que esse procedimento é mais cômodo – e também burocrático, ressalte-se – pois assim não é necessário se debruçar, somente para ficar num único exemplo, sobre qual é o conceito de incolumidade pública?
A expressão é constantemente lembrada para fundamentar a punição do crime em destaque. Trata-se de “expressão sonora e vazia de conteúdo”, repetindo uma vez mais as palavras de Gustavo Quandt proferidas em debate virtual e neste blog já utilizadas, sem dúvida a homenagear uma postura ideal de bem jurídico com o propósito de legitimar o que nosso legislador entendeu desejável. Realizando pequeno estudo, com respaldo em autores respeitados, os desembargadores desta Corte de Justiça poderão concluir que o verdadeiro bem jurídico não é a segurança, como salientou, por exemplo, o Des. Jorge Mussi, atualmente Ministro do Superior Tribunal de Justiça, em precedente (AC n. 07.000398-0, da Capital, j. 24/04/2007).

E por que não? Porque esta é “automaticamente violada quando a norma é desrespeitada”, devendo proteger, portanto, “realidades diversas do respeito à norma de comportamento”, como, por exemplo, a disponibilidade da vida ou da integridade física, “que podem ou não vir a ser afetadas pela violação da norma”
[1]. Logo, o intérprete deve restringir a aplicação de tipos penais fundamentados numa acepção idealizada e não realista. Isso porque, “os tipos penais não podem estar fundamentados sobre bens jurídicos de abstração impalpável” [2], como é a incolumidade pública.
Obviamente a decisão do magistrado catarinense não é isolada. No corpo do julgado citou precedente da Corte do Rio Grande do Sul (Apelação criminal n. 700.189.188-54, rel. Des. Vladimir Giacomuzzi, j. 17/05/2007). Outra situação de “freio judicial” a “velocidade legislativa” retira-se de julgamento pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no qual a respectiva Câmara Criminal absolveu o agente da conduta criminosa do art. 28 da Lei n. 11.343/06 também aplicando o princípio da lesividade, pois a conduta não excedeu a pessoa do autor (Apelação criminal n. 01113563.3, de São José do Rio Pardo, rel. Des. José Henrique Rodrigues Torres, j. 31/03/2008).
Em relação ao último julgado também recomendamos a leitura. O que queremos destacar é que quando o legislador não é crítico em relação aos critérios de criminalização, ou seja, quando deixa de observar os princípios prévios à intervenção - subsidiariedade, fragmentariedade, lesividade e proporcionalidade - ele propicia mais elementos para que o magistrado possa decidir. No caso em tela, por exemplo, poder-se-ia questionar: qual é o dano social que decorre da ação do agente que consome particularmente pequena quantidade de droga? Por evidente nenhum.



Erroneamente costuma-se afirmar que o bem jurídico que se protege com a presente incriminação é a “saúde pública”. Acaso fosse a “saúde pública”, outra questão deveria ser analisada e que repetimos: é possível o tipo estar fundamentado sobre um bem jurídico de abstração impalpável? E outra vez responderemos negativamente. Neste caso “saúde pública” é bem imaginário. O que o legislador quis proteger, contudo não o fez, foi à integridade física daqueles que consomem drogas. Porém, como nenhuma outra pessoa é agredida com a presente conduta não há necessidade de punir. Há uma autolesão consciente por parte do consumidor. É como a tentativa de suicídio, por exemplo.
É evidente que o legislador mantém a incriminação (art. 28 da Lei n. 11.343/06) sob pena de que com o seu abandono derive uma considerável insegurança jurídica. E isto é muito perigoso, porque com tal atitude – predominantemente retributiva e que, assim, deve ser rejeitada em prol dos postulados de prevenção geral e especial – procura moralizar a sociedade por intermédio do direito penal. E logo quem quer moralizar...
[1] GRECO, Luís. “Breves Reflexões sobre os Princípios da Proteção de Bens Jurídicos e da Subsidiariedade do Direito Penal”, in Direito Penal. Aspectos Controvertidos. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 160.
[2] ROXIN, Claus. “Que Comportamentos pode o Estado Proibir sob Ameaça da Pena. Sobre a Legitimação de Proibições Penais”, in Estudos de Direito Penal. Trad. Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 39-52.

segunda-feira, 13 de julho de 2009

Art. 250, § 1º, CP e art. 171, § 2º, V, CP

Neste final de semana um incêndio de relevo assustou Roma. A notícia foi veiculada nos meios de comunicação. Em vários países, e penso que também no Brasil, alguém deve ter dito: isso foi um incêndio criminoso! Logo, esse popular afastou a possibilidade de punição objetiva pelo direito penal, mesmo sem conhecer uma das facetas do princípio da culpabilidade. E fez muito bem, pois apenas é possível punir penalmente uma ação dolosa ou, nos casos expressos em lei, uma ação culposa.

Quando escutamos essa expressão “incêndio criminoso” quase sempre a relacionamos com a conduta do agente que destrói a própria coisa para obtenção do valor do seguro e de seu comportamento resulta fogo com grandes proporções. Geralmente é essa a conclusão do aluno de direito penal. Mas certa noite um discente questionou como distinguir o crime de incêndio com o intuito de obtenção de vantagem econômica em proveito próprio (art. 250, § 1º, I, CP) do crime de fraude para recebimento do valor de seguro (art. 171, § 2º, V, CP)?

Comecei por sustentar que essa pergunta envolve dois institutos de grande relevância no direito penal: o concurso aparente de normas e o concurso de crimes. Haveria uma diferença entre eles? Certamente. Na primeira situação há duas normas vigentes e só um crime, ao passo que no segundo casos existem dois ou mais crimes. Neste há uma relação fato-tipo e naquele uma relação tipo-tipo. Sem querer me livrar da pergunta fiz outra: em sua proposição há concurso aparente de normas ou concurso de crimes?

O aluno entendeu pela primeira opção, porque havia consultado algumas obras e é esse o posicionamento majoritário. Mas comentou que Nelson Hungria, por exemplo, entendia de forma diversa. Aí tomei a palavra, bem ou mal, não sei. Expus o raciocínio do maior penalista brasileiro para depois tecer algumas considerações.

Para Hungria, “se o agente viesse a receber a indenização ou o valor do seguro, haveria concurso material de crimes: o crime de perigo comum (qualificado ou não) e o crime de estelionato em seu tipo fundamental, porquanto se apresentam duas ações distintas, uma lesiva da incolumidade pública e outra do patrimônio alheio” (in Comentários ao Código Penal. 5ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 239).

Primeiro: não há crime qualificado de incêndio, mas sim crime de incêndio com causas de aumento de pena. Penso ser importante o rigor com a terminologia. Mas há outras considerações que julgo mais interessantes.

Segundo: a intenção do agente é destruir coisa própria, e especifica-se pelo fim de obter indenização ou valor do seguro. É esta circunstância que diferencia o crime do art. 171, § 2º, V, do Estatuto Penal da sua forma simples prevista no caput do mesmo dispositivo (estelionato), pois enquanto este é delito material, aquele é crime formal.

Terceiro: como a consumação do delito contra o patrimônio ocorre independentemente da obtenção do prêmio, o seu recebimento representará simples exaurimento do delito e não um fator hábil a ensejar sua responsabilização pela forma simples de estelionato (art. 171, CP).

Quarto: se existisse alguma espécie de concurso esse seria formal e não material, pois da mesma conduta resultaram dois crimes.
Quinto: o fim especial que motiva o agente – obter a vantagem econômica – também está previsto no art. 250, § 1º, do Código Penal, mas que se diferencia daquele (art. 171, § 2º, V) porque a destruição da coisa própria é realizada por meio apto, por si só, a gerar perigo comum. Logo, diríamos que aquela norma é especialíssima quando relacionada a esta norma. E sabemos que o imaginário conflito pode ser resolvido por meio do princípio da especialidade (perigo comum é o elemento especial).

Sexto: quando se fala em incolumidade pública, “expressão tão sonora quanto vazia de sentido”, como já descreveu em debate virtual o colega Gustavo Quandt, o bem jurídico individual (nesse caso o patrimônio) está protegido num âmbito coletivo pelo aumento de pena imposto ao crime de incêndio. Logo, não há dois bens jurídicos envolvidos. Do contrário, não haveria razão para existir o aumento e seria possível falar em concurso de crimes, como também sustentam Nucci e Delmanto, por exemplo. Em síntese, a ofensividade ao patrimônio está representada pela majoração da pena.
Na sala convenci o aluno. Não sei se pela explicação ou pela relação de respeito do aluno com o professor. É, realmente as dúvidas são importantes. Boa semana a todos.

domingo, 12 de julho de 2009

Lei n. 10.671/2003


Por certo não vou falar apenas de direito penal. Não consigo e nem quero. Tive uma idéia há pouco mais de dois anos que se concretizou há pouco menos de dois meses. Homenagear um ilustre jurista: Marcílio Krieger. Esse objetivo foi concretizado com o apoio incondicional do amigo Rafael Ramos. Formamos uma seleção de craques ou uma "tropa de elite", como descreveu Álvaro Melo Filho no prefácio. Quem "sentiu o peso da camisa" foi dispensado. E em boa hora, porque os substitutos - os internacionais portugueses e espanhóis - tornaram-se titulares absolutos na tarefa de render congratulações ao Mestre Marcílio. Essa obra de excelência, a uma pessoa excelente, deve ser levada ao encontro dos leitores. Na certeza de que não se arrependerão os que aguardaram essa justa homenagem.


sexta-feira, 10 de julho de 2009

Art. 140, § 3º, CP e art. 20 da Lei n. 7.716/89


É inegável, "embora as dificuldades de associação à primeira vista" (Albin Eser), que o desporto assumiu relevância singular para o direito penal. Uma de suas conexões, que nem Popeye esperava, diz respeito à configuração ou não de algum delito quando, especialmente no futebol, um jogador chama seu adversário de macaco (alusão ao fato deste ser negro). E isso foi o que ocorreu - já vai duas semanas - na partida entre Cruzeiro e Grêmio pela Copa Libertadores da América. Na situação, o atleta do clube mineiro afirmou que um jogador gremista o chamou de "macaco". Há crime?

Com isso começa novo jogo: injúria qualificada (art. 140, § 3º, do CP) X racismo (art. 20 da Leo n. 7.716/89).

Embora as idênticas consequências criminais - reclusão de um a três anos - os efeitos jurídicos dos crimes são diversos. No primeiro a ação penal tão-somente é iniciada por vontade do ofendido. É injusto culpável prescritível e afiançável. No segundo ilícito independe-se da vontade da vítima para o início da persecução criminal e, por imperativo constitucional, é crime imprescritível e também inafiançável nas hipóteses de prisão em flagrante. Então, como proceder à distinção entre os dois tipos penais?

Entendemos que a diferença deve ser realizada avaliando o âmbito de comunicação em que a ação humana foi praticada. Relembremos de outros dois casos para entender a proposição. Em outra partida da Liberdatores, um jogador portenho ofendeu o atleta brasileiro, também o chamando de "macaco". Em outro episódio, apenas entre times nacionais e que valia pelo certame gaúcho, após sua expulsão o atleta passou o dedo sobre o seu braço referindo-se à diferença de sua cor (branca) para com a do jogador adversário (negra).

Respeitadas as considerações em contrário - e lembrando que quem pensa diferente não ofende - entendemos que no caso inicial a ofensa foi praticada num âmbito de comunicação fechada entre os envolvidos, isto é, aquela produzida ao "pé do ouvido", objetivando prejudicar a atuação do adversário, caracterizando, desta forma, a injúria qualificada do Código Penal. No segundo caso, embora o agente tenha manifestado sua conduta na presença e em desfavor da vítima em razão de um lance de jogo, com seu gesto quis evidenciar a superioridade de sua cor em detrimento a do oposto e, assim, deixou de tratar de maneira igualitária não apenas o adversário, mas todos os demais jogadores, adversários ou colegas de agreminação, todos os torcedores negros, etc. Neste aspecto houve uma comunicação aberta e ficou tipificado o crime de preconceito.

Agora vamos pensar como torcedor penalista. Especificamente em contextos desportivos - e ainda mais precisamente em jogos da Libertadores - o atleta negro sabe que pode ser ofendido pelo atleta branco, com este sabe que pode ser ofendido por aquele ("seu branquelo"). Logo, assumem esse risco, dado o contexto da atividade. Modernamente - e com respaldo em requisito da imputação objetivia - o atleta se autocoloca numa situação de risco para o livre desenvolvimento de sua própria personalidade e, com isso, o efeito protetivo do tipo penal encontra-se limitado, ou seja, não fica caracterizado o crime de injúria qualificada.

Mas, "macacos me mordam!!!". O que é mais ofensivo ao senso comum, e daí extensível ao Judiciário, é o caso revelar a falta de imputação do resultado ao autor da conduta se este agiu com dolo. Daí porque os mais apressados podem achar irrelevante o que acabo de afirmar. Mas nada há de irrelevante - eu pelo menos assim me posiciono - porque não é mais necessário discutir o tipo subjetivo quando não restou configurado o tipo objetivo. Aí o que será relevante é a atualização de quem ensina, bem como de quem julga.

Ah, quanto ao placar final entre Cruzeiro e Grêmio no campo penal... ZERO a ZERO.

E qual sua análise Godoy? Não há racismo porque a ofensa realizou-se num âmbito de comunicação fechada e não há injúria qualificada, pois ao praticar o desporto o atleta se autocolocou numa situação de risco. "Carimba Luciano..."

Mas então a diferenciação proposta perdeu seu propósito? Não, pois para as atividades desportivas é importante saber quando há a possibilidade de tipificação do racismo e isso deve ser feito por um critério objetivo e não subjetivo. E por certo que a teoria pode ser utilizada em outros contextos...lembra daquela história do elevador social e de serviço?

A bola rola... foi dado o pontapé inicial...


Estamos em Coimbra. Precisamente na respeitada Faculdade de Direito. Nesta Escola corroborei uma tendência que, desde os tempos de universitário, travei contra uma velha doutrina, afirmada pelo Professor Serrano Neves, de que em assuntos de direito penal, "valhem os argumentos das autoridades e não as autoridades dos argumentos". E com esse "slogan" posso dizer que iniciei minha carreira como pesquisador.
Nesta primeira postagem, deixo a minha apresentação àquele que sempre me incentivou à docência, meu Mestre de Direito Penal, PROFESSOR DOUTOR COSTA ANDRADE:
"[...] vai para quatro anos, vi o jovem Leonardo entrar na sala de Mestrado da Faculdade de Coimbra e sentar-se ao fundo da mesa, como quem procura ocultar-se atrás de uma cortina de discrição. Só que em vão, uma vez que ele trazia no olhar o brilho e o fulgor daquela luz que, como diz o Evangelho, não é possível ocultar debaixo do alqueire. Como trazia, indisfarçavelmente estampado no rosto, uma alma marcada pela ambição e a deixar desvelar futuro. Tudo impressões que se foram avivando e consolidando com o passar dos dias e das aulas, do estudo e das tarefas de investigação, ao longo das quais Leonardo foi permanentemente surpreendendo com uma inesgotável e sempre nova vontade de aprender, uma irrepremível pulsão para intervir, de argumentar e, mesmo, de explicar aos colegas. Quando, como professor, sentia a necessidade de me virar para a turma e de a interpelar, à procura de contraponto, de crítica, de complemento, de confirmação ou infirmação das idéias lançadas para a mesa, tinha certeza de que nunca ficaria desamparado, frente-a-frente com o silêncio e a ausência. Do gesto tímido e da palavra segura do fundo da mesa vinha sempre um argumento, uma objecção, um lado da realidade não contemplado, uma dimensão do problema deixada a descoberto, uma aparente debilidade da dourina exposta, um estímulo interminável ao diálogo, um desafio indeclinável para continuar a procurar e a fazer caminho [...]".
É no contexto retratado pelo Professor Costa Andrade, cujas palavras fazem parte do prefácio da minha dissertação, que entro no mundo virtual. E em boa hora. Afastado das atividades profissionais tendo em vista seleção para o doutorado, vou utilizar este recurso como minha sala de aula e com um único objetivo: estudar o direito penal. Espero que seja útil.